Трудовое и гражданское законодательство в регулировании трудовых отношений (В.Г. Сойфер, "Законодательство и экономика", N 9, сентябрь 2005 г.)

Трудовое и гражданское законодательство

в регулировании трудовых отношений

Сегодняшний рынок труда характеризует подвижность и мобильность рабочей силы, которая находится под влиянием не только законов рыночной экономики. Ее движение на рынке труда во многом определяется конституционным положением о свободе труда и проявляется прежде всего в выборе вида занятости, включая выбор рода деятельности и профессии (ст. 37 Конституции РФ). Это ведет к появлению на рынке труда разнообразных участников, продавцов и покупателей рабочей силы.

В силу действия экономического закона спроса и предложения спрос на труд, рабочую силу, как и на любом рынке, является производным и зависит от спроса на продукцию, которая будет изготовлена с помощью этого ресурса. А специфика самого товара и формы его купли-продажи предопределяют взаимоотношения продавца и покупателя, их продолжительность, юридическое оформление покупаемых услуг труда.

В целях юридического обеспечения формирования рынка труда был принят Закон РФ "О занятости населения в Российской Федерации " от 19 февраля 1991 г., который закрепил новые тенденции на рынке труда, характерные для российской экономики, выделил наряду с наемными работниками и работодателями других участников рынка труда и определил различные формы занятости. На его основе была сформулирована и принята Концепция занятости, в основу которой легли такие принципиальные положения, как:

- отсутствие жесткой государственной регламентации трудовых отношений;

- устранение устаревших запретов в трудовой деятельности;

- гибкость труда по формам занятости и организации трудового процесса;

- свобода работников и работодателей на рынке труда;

- право работодателей самим решать вопросы численности рабочей силы, качества труда и освобождения от излишних работников.

Формирование и развитие рынка труда происходило в условиях сокращения традиционных производств и отраслей народного хозяйства, сопровождалось растущей безработицей, что обусловило расширение практики привлечения к труду незанятой части рабочей силы на основе гражданско-правовых договоров. Этому способствовал не только рост предприятий малого и среднего бизнеса с непредсказуемыми для них условиями производства и сбыта продукции (выполнения работы), но и наличие архаичных, не соответствующих духу времени, способов правового регулирования организации труда на основе нормативных актов, сохраняющих идеи и принципы административно-командных методов управления трудовыми процессами. Отсюда на первый план выдвигается исследование и поиск условий и реальных возможностей "сосуществования" двух методов правовой регламентации одного предмета - трудовой деятельности человека, выступающего либо в качестве наемного, либо "самодеятельного" работника, выбор участниками трудового отношения того или иного метода регулирования трудового процесса в соответствии с потребностями производства, сферы услуг, с учетом индивидуальных интересов участников.

В науке трудового права вряд ли найдется более дискуссионная тема, способная волновать ученых и практиков на протяжении почти 100 лет, чем различие методов и условий регулирования труда нормами трудового и гражданского права. На разных этапах становления и развития трудового права в ходе дискуссий выдвигались различные научные конструкции узкой и широкой сфер правового регулирования труда, совершенствовались критерии отграничения трудового договора от договора подряда, поручения и др. в регламентации трудовой деятельности. Интересы совершенствования правового регулирования организации труда в новых экономических условиях заставляют исследователей вновь обратиться к оценке разграничительных критериев договоров, заключаемых участниками трудовых отношений.

Сформулированные Л.С. Талем особенности трудового договора как соглашения, при котором одно лицо обещает другому приложение своей рабочей силы к его предприятию (хозяйству) в качестве несамостоятельного работника, подчиняющегося хозяйской власти и внутреннему порядку предприятия, составили на долгие годы модель правовой связи: "наемный работник- работодатель." При этом характерным признаком трудового договора ученый считал предоставление рабочей силы промышленному предприятию (хозяйству) на длительный период, подчинение работника внутреннему порядку и хозяйской власти, а также обещание (обязанность) работодателя выплатить вознаграждение (оплата труда)*(1).

Критерии отграничения труда промышленного рабочего от труда предпринимательского, самостоятельного, регулируемого гражданско-правовым договором подряда, поручения, комиссии и др., были дополнены и конкретизированы многими учеными-трудовиками на более поздних стадиях развития трудового права. Так, для отличия трудового договора от гражданско-правовых договоров дополнительно предлагались такие критерии, как: выполнение работы личным трудом; согласие гражданина работать в качестве рабочего или служащего; включение работника в штат предприятия; выплата заработной платы (а не вознаграждения) в соответствии с количеством и качеством труда; выполнение работником трудовой функции; коллективный характер труда и т.п. Исследуя процесс обеспечения производства кадрами, А.С. Пашков свел признаки трудового договора к трем критериям: предметному (выполнение работы в соответствии с трудовой функцией); организационному (подчинение работника внутреннему трудовому распорядку предприятия) и имущественному (характер оплаты труда). Позднее, правда, автор считал, что "назрела пора отнести к сфере трудового законодательства все соглашения о труде, предусматривающие исполнение работ, независимо от их срока, в том числе и гражданско-правовые договоры подряда и поручения"*(2).

С учетом мнения цивилистов, высказанного еще в 20-е годы, В.Н. Скобелкин, напротив, выступал за участие гражданского права в регулировании труда, подчеркивая при этом необходимость сохранения презумпции существования трудовых правоотношений, регулируемых трудовым правом, во всех спорных случаях при определении характера отношений между гражданином и предприятием, для которого выполняется какая-либо работа. Автор даже предлагал ввести в Трудовой кодекс специальную главу, содержащую нормы гражданского права, применяемые при регулировании трудовых отношений, а также распространить на граждан (исполнителей), выполняющих какую-либо работу для предприятия, нормы трудового законодательства, регулирующие, например, охрану труда, время работы, трудовой стаж и пр.*(3) Эти и другие предложения по разграничению трудового законодательства были высказаны в период подготовки нового Трудового кодекса России, к сожалению, не воспринявшего многие интересные идеи ученых.

В современной теории договорного права обращается внимание на то, что с появлением в новом Гражданском кодексе РФ главы 39 "Возмездное оказание услуг" договор подряда, часто привлекаемый в гражданском праве для правового оформления отношений по выполнению разного рода работ, уступил место специальному обязательству - договору возмездного оказания услуг. Принципиальное отличие состоит в том, что договор возмездного оказания услуг имеет своим предметом не овеществленный результат труда, а труд как таковой, выражающийся в "совершении определенного действия" или "осуществлении определенной деятельности" (ст. 779 ГК РФ), что сближает его с реализацией работником своей трудовой функции (ст. 15, 56 ТК РФ). Отмечая факт сглаживания традиционных критериев разграничения методов регулирования труда нормами трудового и гражданского права, М.И. Брагинский приводит утративший сегодня значение аргумент Н.Г. Александрова, выдвинутый в работе "Трудовое правоотношение " (1948 г.) в пользу самостоятельности трудового договора, что Гражданский кодекс РСФСР "не знает договора найма услуг"*(4).

Нам представляется наиболее важным доводом, свидетельствующим о повышении значения гражданского права в регулировании трудовых отношений, не столько очевидное стирание граней между трудовым договором и гражданско-правовым договором по оказанию услуг, сколько последовательная позиция законодателя, имеющая целью объединить усилия двух договоров в правовом обеспечении единого предмета - трудовой деятельности человека. Свидетельством может служить дальнейшее развитие ст. 779 ГК РФ, содержащей примерный перечень услуг, на основе которого принимается комплекс специальных нормативных актов, конкретизирующих отдельные виды услуг: туристскую и аудиторскую деятельность, порядок предоставления платных медицинских услуг, оказание платных ветеринарных услуг, правила предоставления гостиничных услуг и пр. Многие нормативные акты, регламентирующие непосредственно процесс оказания конкретных услуг (выполнение работы), наряду с юридическими лицами предусматривают субъектом (исполнителем) договора физических лиц, причем не обязательно зарегистрированных в качестве индивидуального предпринимателя.

Детально исследовавший теоретические предпосылки двух договоров и практические формы их реализации В.Н. Скобелкин пришел к правильному выводу, что не существует достаточно определенных и четких критериев, позволяющих уверенно отделить трудовой договор от гражданско-правового, поскольку оба договора регулируют однородные отношения, связанные с трудовой деятельностью человека. Наряду с расширением влияния трудового права на отношения, регулируемые нормами других отраслей права, происходит и проникновение гражданско-правового регулирования в область общественной организации труда (договоры подряда, аренды и др.). Такое перетекание правовой материи, вызываемое потребностями реальной жизни, - явление вполне закономерное, вытекающее из единства системы нашего права*(5). В качестве примера последнего времени можно привести заимствование из гражданского права механизма юридической оценки результатов работы исполнителя: формы первичной учетной документации, введенные Росстатом, предусматривают с целью фиксации результатов труда составление актов о приемке работ, выполняемых по трудовому договору работником, реализующим свою трудовую функцию.

Тесное взаимодействие договоров трудового и гражданского права в регламентации единого предмета - трудовой деятельности человека - наглядно проявляется в Федеральном законе от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации". Данный Закон, руководствуясь нормами международного права и прежде всего Конвенцией МОТ N 143 и Рекомендацией МОТ N 151 о трудящихся - мигрантах, проводит идею свободного выбора иностранцем участка работы и юридического оформления отношений сторон. Заметим, что в начале 90-х годов основным правовым актом, регулирующим отношения по вопросу применения иностранной рабочей силы, был Указа Президента РФ "О привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы" от 16 декабря 1993 г. и утвержденное им Положение, по которому работодатели, получившие разрешение на привлечение иностранной рабочей силы, могли заключать только трудовые договоры.

Применительно к нынешнему состоянию рынка труда и задачам по привлечению и использованию иностранной рабочей силы закон иначе определяет правовое положение иностранных граждан - будущих работников. Уже в понятийном аппарате объединяются условия реализации трудовой деятельности иностранного гражданина: она юридически оформляется либо на основании трудового договора, либо гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг). Далее по всему тексту Закона последовательно соблюдается возможность альтернативных решений, принимаемых сторонами при выборе конкретного вида договорного обязательства. Данная новелла в регулировании труда иностранных граждан на территории России расширяет диапазон их сугубо трудовых интересов (наряду с предпринимательскими и иными интересами), выходя за рамки традиционных трудовых правоотношений, оформляемых исключительно трудовым договором (ст. 13 Закона). Никакого противопоставления одного договора другому, никакого предпочтения конкретному методу правового регулирования трудовой деятельности Закон не устанавливает.

Таким образом, в оформлении процедуры приглашения на работу и заключения с иностранным гражданином договора законодатель рассматривает и работодателя и заказчика как сторону возможных взаимоотношений по труду. Сторона, предлагающая работу, и иностранный гражданин в силу принципов свободы труда (ст. 2 ТК РФ) и свободы договора (ст. 421 ГК РФ) конкретизируют форму возникновения правовых связей и содержания трудовой деятельности на основании трудового или гражданско-правового договора.

Статья 59 ТК РФ, устанавливающая 18 оснований для заключения срочного трудового договора, не упоминает среди них наличие у физического лица иностранного гражданства. Согласно ст. 11 ТК РФ на трудовые отношения с участием иностранных граждан распространяются общие положения Трудового кодекса РФ. Однако этого оказалось недостаточно: условия возникновения трудовых связей с иностранными гражданами и основания их досрочного прекращения содержатся в иных юридических источниках.

В зарубежной практике последовательность заключения договоров с работником-иностранцем связана с условиями и сроками его пребывания в стране и получением им вида на жительство. Интересен опыт ряда стран (Франция, Швейцария, Нидерланды), где договор с работником-мигрантом вначале заключается на непродолжительное время с определенными условиями и ограничениями, а затем, если работодатель докажет, что на данное рабочее место нет претендентов из числа коренных жителей, этот гражданско-правовой договор (договор частного права) трансформируется в трудовой*(6). Такой правовой механизм, основанный на взаимосвязи двух договоров, весьма интересен и может быть использован в отечественном законодательстве не только для регулирования труда иностранных граждан.

Сочетание договоров двух видов при регулировании трудовой деятельности можно также проследить на примере организации труда работников "без занятия штатной должности". Так, постановление Правительства РФ от 4 апреля 2003 г. N 197 "Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры"*(7) определило и специфику правового регулирования труда таких работников, а Минтруд РФ своим постановлением от 30 июня 2003 г. N 41*(8) установил, что выполняемая ими работа "не считается совместительством и не требует заключения (оформления) трудового договора". За рамки трудового договора выведена литературная, научная и иная творческая деятельность без занятия штатной должности, медицинская, техническая, бухгалтерская и иная экспертиза с разовой оплатой труда, педагогическая работа на условиях почасовой оплаты в объеме не более 300 часов в год, осуществление иной разнообразной по характеру деятельности по оказанию образовательных, консультационных и экскурсионных услуг и др. Следовательно, эти и подобные работы должны регулироваться договорами гражданско-правового характера. Такой вывод также вытекает из положений Налогового кодекса РФ, которые связывают возможность заключения трудового договора только с работниками, состоящими в штате организации (п. 3 ст. 264).

В литературе была высказана точка зрения, что внештатная педагогическая работа на условиях почасовой оплаты в объеме не более 300 часов в год (ранее - 240 часов) находится в рамках отношений, регулируемых трудовым правом, поскольку в структуру почасовой ставки постановлением Минтруда РФ от 21 марта 1993 г. N 7 была включена денежная компенсация за ежегодный отпуск. Представляется, что работы, исключенные законодателем из категории работ, выполняемых штатным персоналом работодателя, не могут регулироваться в привычном для трудового права режиме. Их правовая регламентация находится в ключе положений такого комплексного по своему содержанию документа, каким является Закон РФ "Об образовании", допускающий возможность применения в образовательных учреждениях наряду с трудовым договором "дополнительных договоров" и закрепляющий права образовательного учреждения самостоятельно определять систему оплаты труда (ст. 54).

Сегодня трудовые правоотношения по оказанию образовательных услуг становятся специфической формой образовательной деятельности учебного заведения. Юридическое обеспечение такой деятельности уже не является прерогативой одной отрасли права, а предполагает и допускает различные методы правового регулирования. В условиях расширения сферы платного образования нельзя не видеть стремление законодателя достичь решения поставленной задачи путем использования единого правового механизма, регламентирующего труд преподавателей на основе норм различных отраслей права. Поэтому нелогичным представляется сохранение прежнего правового механизма в регламентации труда этой категории работников, когда налицо коренная смена системы управления образованием в стране и структуры учебных заведений. В теории организации считается доказанным, что изменение внешних условий (в нашем случае - появление платного образования, частных учебных заведений) приводит к необходимости изменения стратегии фирмы (учреждения, организации), а далее ведет к изменению ее организационных характеристик и поведения*(9).

На примере педагогической деятельности можно проследить, как ускользает традиционный подход в правовом регулировании труда преподавателей, занятых в учебных заведениях. Учебные заведения любой формы собственности и организационно-правового статуса самостоятельно разрабатывают формы и условия договоров, заключаемых с преподавателями-почасовиками на осуществление образовательной деятельности (оказание образовательных услуг) с различными ее вариантами, управляемую единым "организующим" началом - расписанием занятий. Сходная ситуация возникает при регулировании труда в сфере творческой деятельности граждан, шоу-бизнеса, профессионального спорта. Любопытно, что для этих категорий работников не применяется предписываемое Трудовым кодексом РФ название договора, так как традиционно в названных сферах деятельности документ, оформляющий соответствующие отношения, именуется контрактом.

Между тем арбитражные суды и суды общей юрисдикции еще используют устаревшие критерии для отграничения одного договора от другого. Так, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа постановлением от 1 апреля 2003 г. N А33-2391 по иску акционерного общества "Красремстрой" к Инспекции по налогам и сборам г. Железногорска признал договоры подряда, заключенные с физическими лицами, трудовыми договорами, посчитав их обладающими признаками трудового договора, поскольку "велся учет рабочего времени физических лиц; оплата производилась за фактически проработанное время, а не по результату выполнения работ; в договоре была указана специальность (квалификация) физических лиц, что не обязательно для договоров подряда".

Эти доводы суда не могут не вызвать возражений. Во-первых, учет времени исполнения работы предусматривается многими договорами гражданско-правового характера, в том числе договором подряда. Заказчик вправе фиксировать время начала и окончания работы подрядчика, определять промежуточные сроки (этапы) работы (ст. 715 ГК РФ). Во-вторых, действующие Трудовой и Гражданский кодексы РФ предоставляют сторонам соответствующих договоров право самостоятельно определять режим оплаты труда, тем более что рассматривался иск акционерного общества, у которого более широкие возможности выбора систем и режимов оплаты труда (ст. 135 ТК РФ, ст. 709 ГК РФ). В-третьих, суд не обратил внимания на положения ст. 421 ГК РФ, позволяющей сторонам договора по своему усмотрению включать в его содержание любые условия, в том числе идентифицирующие способности исполнителя - специальность, квалификацию, профессию, а также не учел то обстоятельство, что договор подряда может быть заключен заказчиком, например, с инженером (ст. 749 ГК РФ), что конкретизирует функцию труда подрядчика как инженерную (в данном случае - контрольную). К тому же некоторые сомнения вызывает само право налоговых органов ( а также иных "контролирующих инстанций"), не являющихся участниками договора, оспаривать его правовую природу, если она определена сторонами и является для них бесспорной.

Поскольку многие работодатели (предприятия и организации) предпочитают заключать гражданско-правовых договоры вместо трудовых, у сторонников трудового права появились опасения относительно грядущей экспансии гражданского права, его вмешательства в сферу регулирования трудовых отношений. Повышенный интерес работодателя (собственника) к гражданско-правовому методу регулирования трудовой деятельности людей возник не случайно, а в силу реально присутствующих объективных и субъективных факторов.

В результате перехода страны к рыночной экономике и образованию рынка труда, на котором организационная составляющая трудового потенциала не разделяет работников на категории, труд которых должен регламентироваться исключительно нормами одной отрасли права.

Появление безработицы и ее рост способствовали применению различных способов трудоустройства граждан. Отсюда - стремление государства обеспечить (занять) трудом безработных граждан на любой юридической основе, а не только использовать в качестве наемных работников. Закон о занятости расширяет границы приложения труда, а государственная политика в области содействия занятости населения включает поддержку трудовой и предпринимательской инициативы населения.

Постепенное вовлечение России в общеевропейские процессы сделало необходимым повышение внимания к требованиям международных правовых норм и стандартов в сфере труда, а также обусловило возрастающий интерес к зарубежной практике, которая успешно использует в борьбе с безработицей нормы как трудового, так и гражданского права (Франция, Германия, Канада). Ведь многие акты МОТ относятся ко всем категориям работников (например, Конвенция N 87, Рекомендация N 165 и др.), а не только к лицам наемного труда. Использование западными странами цивилистических принципов и конструкций в трудовом праве и в практике его применения отвечает интересам предпринимателей и выступает способом защиты трудовых и гражданских прав человека. Сочетание норм трудового и гражданского права в регулировании трудовых отношений предусмотрено трудовыми кодексами ряда стран СНГ.

И, наконец, главное. Федеральные законы и подзаконные акты, как было показано, значительно расширили сферу использования деятельности граждан. Здесь немаловажную роль играет правотворческий аспект, направленный на стирание традиционных разграничительных критериев в оценке договорных отношений по труду, а также происходящая унификация правового механизма предоставления социальных гарантий работающему человеку, использование общих подходов в страховании и пр.

Автор критически относится к весьма распространенному суждению, что гражданина к заключению гражданско-правового договора всегда принуждает работодатель (заказчик) в целях получения денежных выгод, ухода от уплаты налогов, невыполнения иных обязательств перед работником. Безусловно, такие явления еще имеют место и для их недопущения проводятся меры административно-правового характера. Проверки органами государственного надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства, работа профсоюзных комитетов способствуют сокращению таких негативных явлений, отражающий уже в общем-то минувший этап становления рыночной экономики и развития российского предпринимательства. Однако практика последних лет свидетельствует, что заключение договоров гражданско-правового характера все чаще становится результатом взаимной договоренности сторон, средством ухода от сохраняющихся еще в трудовом законодательстве формально-бюрократических требований к сторонам трудового договора и механизму его реализации, экономически невыгодных и организационно неисполнимых предписаний работодателю. Также причинами применения гражданско-правовых договоров вместо трудовых является "опоздание" трудового права в регламентации новых форм и методов организации труда.

Примером такого "опоздания" может служить правовая регламентация заемного труда (лизинг рабочей силы). Современные требования экономики уже сформировали психологию предпринимателя (работодателя), который не всегда заинтересован в постоянных кадрах конкретных профессий в силу эфемерного характера производственно-коммерческой деятельности, подвижности спроса на выпускаемую продукцию (услуги) и по другим причинам. Лизинг рабочей силы экономически выгоден работодателю, поскольку освобождает его от многочисленных проблем, связанных с подбором квалифицированной рабочей силы, увольнением работников, согласованием управленческих решений, выполнением иных формально-бюрократических процедур в области работы с кадрами. Сегодня эта нелегкая работа остается у кадрового агентства, которое для ее выполнения имеет штатный квалифицированный персонал. С помощью заемных работников работодатель может оперативно заменять работников, отсутствующих по уважительной причине (командировка, болезнь, учеба, отпуск).

В современных условиях хозяйствования при неустойчивых товарном рынке и спросе на рабочую силу юридически допускаемая возможность "сдавать в аренду" своих работников с последующим их возвращением- находка для любого предпринимателя. Это и средство избежать увольнения работника из-за временного отсутствия работы, и способ возвращения денежных средств, затраченных работодателем на учебу работника с последующей их отработкой согласно заключенному между ними соглашению на конкретном рабочем месте, которое было утрачено (сокращено, изменено) к моменту окончания учебы.

Институт заемного труда получил признание за рубежом и в его развитие была принята Конвенция МОТ N 181 о частных агентствах занятости (1997 г.). Однако российским трудовым законодательством этот институт до сих пор не регламентирован. Укажем на одну из формальных причин. Статья 1 ТК РФ закрепляет трудовую связь работника только "с данным работодателем". Между тем характерная черта лизинга рабочей силы как раз и состоит в фактической работе именно в другой организации, о чем стороны должны договариваться при заключении трудового договора. При этом реализация трудовой функции работника как бы перемещается "на сторону", к фактическому работодателю, которого Конвенция МОТ называет "предприятием-пользователем" и относит к третьим лицам. Поэтому чрезвычайно важно реализовать предписания Генерального соглашения, заключенного между Российским объединением профсоюзов и Правительством Российской Федерации, о ратификации Конвенции МОТ N 181 и принятия на ее основе комплекса нормативных актов и внесения изменений в Трудовой кодекс РФ. Комитет Государственной Думы по труду и социальной политике, отмечая сохраняющийся негативный подход к оценке заемного труда, полагает, что принятие специального закона может способствовать динамичному развитию рабочих мест и свободному перемещению рабочей силы по отраслям и территориям. Данное направление признано приоритетным согласно Концепции действий на рынке труда на 2003-2005 гг.

А пока отсутствие в трудовом законодательстве специальных норм по данному вопросу создают на практике сложную ситуацию: заемный труд фактически существует, но возникающие при этом трудовые отношения остаются вне правового поля, что вызывает серьезные неудобства и для работников, и для работодателей, вовлеченных в оборот заемного труда. Поскольку практика отечественных кадровых агентств опережает трудоправовую теорию, эту нишу сегодня заполняют нормы гражданского права. Цивилисты склонны рассматривать заемный труд в качестве имущественных отношений по оказанию возмездных услуг. В частности, предлагается для регулирования указанных трудовых отношений использовать самостоятельный вид договора - договор предоставления персонала*(10). Тем самым из сферы трудового права выводится категория заемных работников, а правовая регламентация их труда противопоставляется труду, выполняемому постоянными работниками, занятыми на предприятии-пользователе по трудовому договору. Думается, что ратификация Конвенции МОТ N 181 обеспечит симбиоз двух договоров в регулировании этого нового вида трудовых отношений.

Г.С. Скачкова высказала предложение провести глубокий юридический анализ отношений по труду на гражданско-правовой основе в целях "недопустимости расширения вторжения норм гражданского права в сферу регулирования трудовых отношений"*(11). Такой анализ должен включать в себя исследование причин появления новых форм и видов взаимоотношений участников трудового процесса. Прежде всего это важно в отношении так называемых "неправовых практик" (неправовые трудовые отношения), при которых с работником не заключается ни трудовой, ни гражданский договор, а выполнение работы осуществляется просто на основе устной договоренности сторон. По данным социологов половина работающих (в сфере малого и среднего бизнеса их доля достигает 75%) не воспринимают требование закона о письменном договоре как нарушение своих трудовых и гражданских прав, а находят такие трудовые связи удобными для себя, предпочитая устную договоренность формальному найму*(12). Представляется, что одна из причин этого - сохраняющееся противостояние двух рассматриваемых договоров в их практическом использовании.

Отмечая особую остроту вопроса соотношения трудового и гражданского права в современный период, некоторые авторы на основе анализа различных точек зрения высказываются как против объединения норм трудового и гражданского права в регулировании трудовых отношений, так и против взаимного поглощения одного другим. По их мнению, можно говорить о сближении норм трудового и гражданского права, которое уже началось и будет продолжаться*(13). Соглашаясь в принципе с концепцией сближения норм двух отраслей в регулировании труда, нельзя не отметить одну особенность эволюции этого механизма. Сближение не может продолжаться вечно. Если рассматривать процесс сближения различных методов правового регулирования одного объекта в расчете на перспективу, то мы обязательно придем либо к слиянию, либо к поглощению. Поэтому, на наш взгляд, механизм сближения трудового и гражданского права надо рассматривать как один из способов сотрудничества двух отраслей права в юридической регламентации однородных отношений.

Наглядным примером такого сотрудничества может служить расширяющаяся практика правового регулирования организации оплаты труда, при которой общий заработок работника как бы делится на две части: "обязательную долю", основанную на заранее определенной, гарантированной трудовым законодательством тарифной (окладной) системе, и негарантированную часть заработка, получение которой связано с непосредственным участием работника в предпринимательской деятельности работодателя, регулируемой гражданским (предпринимательским) правом. Размер этой части заработка определяется процентом от суммы продаж, части выручки, доли полученной прибыли. Естественно, при такой организации оплаты труда удовлетворение искового требования работника по поводу невыплаченной заработной платы отразит двойственную природу заработка: требования работника на его "прибыльную" часть будут зависеть от механизма определения результатов предпринимательской деятельности, регулируемой гражданским правом, в отличие от бесспорного применения положений ст. 136 и 142 ТК РФ в отношении первой части заработка.

Именно сотрудничество отраслей права, как более емкое понятие, включает в себя помимо сближения норм данных отраслей также определение последовательности (очередности) применения норм гражданского и трудового права в регламентации трудовых (однородных) отношений. Например, гражданско-правовой режим из регламентации трудовых (однородных) отношений (например, гражданско-правовой режимизбрания (назначения) общим собранием акционеров (участников ООО) руководителя общества предшествует стадии заключения с ним трудового договора. А субсидиарное участие собственника (юридического лица) в исполнении обязательств работодателя перед работниками также свидетельствует о гражданско-правовом регулировании труда. Заметим, вопрос о субсидиарном применении гражданского законодательства к трудовым отношениям удачно решен в Гражданском кодексе Узбекистана: его нормы применяются в регулировании трудовых отношений во всех случаях, когда отсутствует их регламентация нормами трудового законодательства (ст. 2). Аналогичный порядок предусмотрен Трудовым кодексом Кыргызстана.

Логика сотрудничества двух отраслей права в современный период предполагает участие одного и того же субъекта - физического лица в качестве наемного работника и (или) исполнителя. Поэтому труд такого исполнителя по гражданскому договору следует рассматривать не как деятельность индивидуального предпринимателя, определенную ст. 2, 23 ГК РФ, а как лично выполняемую работу физическим лицом, включенным Законом о занятости наряду с зарегистрированным индивидуальным предпринимателем в число занятых граждан. К тому же ст. 188, 235, 237, 351 ТК РФ, допуская возможность связи трудовых и гражданско-правовых (имущественных) отношений в конкретных трудовых ситуациях, имеют в виду физическое лицо, не имеющее статуса индивидуального предпринимателя.

Предпринимательский труд предполагается приносящим прибыль уже по определению. А какая прибыль, скажем, у врача частной поликлиники, преподавателя-почасовика вуза, консультанта? Будет ли работа таких исполнителей приносить предпринимательский доход? Если ответить на этот вопрос утвердительно, то предпринимательской деятельностью надо признать труд таких же работников, занятых на рабочих местах в той же организации по трудовому договору. Какой договор сегодня следует заключать для регламентации трудового процесса, связанного с оказанием медицинских, стоматологических, аудиторских, информационных, образовательных и иных услуг? Каким договором следует определять рамки обязанностей продавца торговой палатки, сотрудника охранного предприятия, студента, желающего подработать в свободное от учебы время? Конечно, скажем мы, трудовым договором, да еще желательно заключить его на неопределенный срок. Но как это сделать, если последнее слово остается за работодателем, собственником? Капиталистическое производство решительным образом зависит прежде всего от предпринимателя, от его умения организовать производственный процесс, от знания конъюнктуры рынка и пр. Поэтому чрезмерное ограничение предпринимателя в правах незамедлительно негативно скажется на производственных результатах и как следствие - на интересах работников. Законодатель должен в равной степени защищать интересы работодателя*(14).

Можно ли заставить работодателя изначально заключить трудовой, а не гражданско-правовой договор, если принимаемый на работу гражданин не выдвигает никаких условий, а сама работа (услуга) эпизодична, носит временный характер? Или предприятие находится в затруднительном финансовом положении, что впоследствии может привести его к банкротству, поэтому руководитель не хочет обременять себя заботами, связанными с предстоящими увольнениями. На рынке труда выбор методов регулирования трудовой деятельности осуществляют сами участники - работник и работодатель, исполнитель и заказчик. Нет никакого "поглощения" одного договора другим, одной отрасли права другой. В реальной действительности нередко встречаются случаи, когда работодатель (заказчик) находится в отношениях с одним гражданином, выступающим одновременно в качестве наемного работника по трудовому договору и исполнителя по гражданско-правовому договору. Возможна иная ситуация: один и тот же гражданин занят по трудовому договору у одного работодателя и одновременно является исполнителем по гражданско-правовому договору с другим юридическим или физическим лицом (заказчиком). Подобные сочетания правового регулирования трудовых отношений весьма перспективны, и мы в этом видим реальные шаги дальнейшего сотрудничества трудового и гражданского права в целях обеспечения занятости населения, сокращения безработицы и создания условий для достижения материального благополучия человека, а также исключения предпосылок для применения отмеченной выше "неправовой практики".

И все же договоры гражданско-правового характера не должны превалировать на трудовом фронте. Представляется, когда для оформления отношений выбирается гражданско-правовой договор при наличии возможности заключить трудовой договор, работник лишается права на постоянное место работы. Гражданско-правовой договор по своей природе и целевому назначению обычно носит срочный характер и поэтому не может служить способом формирования устойчивого трудового правоотношения, условием создания стабильного трудового коллектива.

В целях повышения приоритета трудового договора в системе трудоустройства граждан и управления трудовыми процессами на фоне расширяющегося применения гражданско-правовых договоров необходимо разработать эффективный правовой механизм, обеспечивающий условия для их сотрудничества, например перехода договора гражданско-правового характера в трудовой и наоборот. Речь идет о правовой основе изменения статуса исполнителя по истечении срока договора (или досрочно) с заказчиком - потенциальным работодателем путем оформления продолжения трудовой связи субъектов уже на основе трудового договора с соответствующим отражением факта работы по гражданско-правовому договору в трудовой книжке. Нельзя признать логичным существующее положение, когда в трудовую книжку работника вносятся разнообразные периоды "неработы", например, военная служба, а факт трудовой деятельности человека, имевшей место на другой юридической основе, остается за пределами его трудовой биографии.

Практика и здесь опередила трудоправовую теорию: локальные документы многих коммерческих организаций связывают ротацию кадров, повышение заработка, выплату премий, предоставление иных благ с достижением сотрудником конкретного трудового стажа (времени работы) в данной организации независимо от юридического способа оформления трудовых отношений. Хочется надеяться, что сближение двух методов правового регулирования труда, происходящее в условиях применения современных информационных, компьютерных и телекоммуникационных технологий, наконец приведет российское трудовое право к отказу от трудовой книжки - этого детища прежних времен, своеобразного "сталинско-гитлеровского трудового "аусвайса", которая благополучно вошла в новую эпоху*(15).

Гибкий правовой механизм перехода одного договора в другой может оказаться полезным также при прекращении трудового договора с наемным работником по различным основаниям, включая сокращение численности или штата работников организации, несоответствие работника занимаемой должности, прекращение допуска к государственной тайне и пр. В таких случаях при желании работника остаться в трудовом коллективе и невозможности перевести его на другую работу в той же организации, ему может быть предложена работа по гражданско-правовому договору. Данное предложение соответствует международной практике распространения норм и институтов трудового права на граждан, занятых в организации на иной договорной основе.

Успеху сотрудничества двух договоров может способствовать повышение внимания государственных органов по трудоустройству к неработающим гражданам, желающим оформить свои трудовые отношения с предпринимателем, государственной или общественной организацией на основе гражданско-правового договора. Настало время решить вопрос о систематическом сборе, обработке и хранении информации этими органами о потребности в соответствующих работах и услугах (применительно к организациям конкретного региона), примерных сроках их выполнения и условиях, при которых гражданско-правовой договор может быть заменен трудовым.

В.Г. Сойфер,

заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин

Национального института бизнеса, доктор юридических наук

"Законодательство и экономика", N 9, сентябрь 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Таль Л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ч. 2. - Ярославль. - 1913. - С. 4-20.

*(2) См.: Пашков А.С. Проект нового трудового кодекса // Государство и право. - 1995. - N 3. - С. 80.

*(3) См.: Скобелкин В.Н. Трудовые правоотношения.- М. - 1999. - С. 16, 17.

*(4) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Книга третья. - М. - 2002. - С. 227-231.

*(5) См.: Скобелкин В.Н. Указ. соч. - С. 15, 18.

*(6) См.: Киселев И.Я. Зарубежное трудовое право. - М. - 1999. - С. 56-66.

*(7) СЗ РФ. - 2003. - N 15.- Ст. 1368.

*(8) БНА РФ. - 2003. - N 51.

*(9) См.: Мильнер Б.З. Теория организации: учеб. - М. - 2002. - С. 36.

*(10) См.: Шиткина И. Договор предоставления персонала: что это такое? // Хозяйство и право. - 2004. - N 1. - С. 98-102.

*(11) См.: Скачкова Г.С. Расширение сферы действия норм трудового права и дифференциация его норм. - М. - 2003. - С. 228.

*(12) См.: Заславская Т., Шабанова М. Неправовые трудовые отношения: реакция россиян // Человек и труд. - 2004. - N 4. - С. 39-42.

*(13) См.: Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: учебник. В 2 т. Т. 1. - М. - 2003. - С. 139-143.

*(14) См.: Куликов В.В. Достигнут ли баланс интересов работников и работодателей? (К оценке принятого Трудового кодекса РФ) // Российский экономический журнал. - 2002. - N 2. - С. 48.

*(15) См.: Малахов А. "Юбилей" трудовой книжки // Кадровик. - 2005. - N 6. - С. 112.